夫妻忠实协议是不是民事法律行为？

1、基本案情

张三与李四结婚五年后离婚，双方于婚姻关系存续期间育有一子一女，其中儿子系李四通过试管婴儿手术分娩出生。

双方离婚后签订有《离婚协议书》，约定由李四抚养两个孩子，张三每年向李四支付3万元抚养费，其中2万给女儿，1万给儿子。

2019年，张三以儿子非其亲生子，李四在婚姻关系存续期间违背夫妻忠实义务同他人生育为由，要求李四返还其已支付的抚养费并赔偿精神损失费，将李四诉至法院。

李四辩称，儿子非张三亲生子系张三在提交孕育试管婴儿的精液时自行调包所致。同时，李四提交由相关医院开具的试管婴儿手术及分娩的病历、证明及病案记录等材料，反映了与张三共同在医院进行试管婴儿手术、产检及分娩的全过程。

（1）《民法典》第1043条：

夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当尊老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

注意：该条款并非当事人的请求权基础，不能单独依据该条起诉，因为该法条是对婚姻家庭关系中各成员之间的权利义务的原则性规定。

（2）《婚姻法司法解释一》第3条：

当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

在儿子张三亲生子情况下，李四是否违背夫妻忠实义务？

（1）一审法院：支持

本案中，李四向法院提交了相关医院开具的试管婴儿手术及分娩的病历、证明及病案记录等材料。天津市滨海新区人民法院认为李四提供的书证为间接证据，不能证明其主张，而其提供的证人证言，因出庭作证的证人与本案有利害关系，其证言不能作为本案认定事实的依据，所以李四提供的证据不能证实其抗辩主张，因此判决赔偿张三精神损失并返还抚养费。

（2）二审法院：撤销

第一，关于试管婴儿手术相关材料，客观地反映了上诉人与被上诉人共同在医院进行试管婴儿手术、产检及分娩的全过程，能够证实上诉人关于儿子系试管婴儿出生的主张，二审法院依法予以采信。

第二，根据检测报告的结果，儿子确与案外第三人存在亲子关系，但就上诉人如何违背夫妻忠实义务同他人生育的过程，被上诉人未能举证予以证明，应自行承担举证不能的不利后果。一审法院就双方举证责任分配及适用法律均有错误。

（3）再审：维持二审判决

李四提交的证据属于明显的优势证据，二审法院对李四的主张予以采信，对张三的主张未予采信，并判决驳回张三的全部诉讼请求，并无不当。

夫妻忠实义务通常包括三个层面：身体忠实义务、财产忠实义务、精神忠实义务。

（1）人工授精子女非亲生与妻子违背夫妻忠实义务不存在必然联系。

（2）丈夫需另行举证证明妻子有违背忠实义务的行为或证明该子女不是通过人工授精方式受孕分娩，否则将承担举证不能的后果。若双方当事人对婚生子女是否通过人工授精方式受孕分娩提出相互矛盾的证据时，法院可根据“优势证据规则”来判断妻子是否违背夫妻忠实义务。

（3）丈夫可通过妻子所生子女与试管婴儿手术无关来证明妻子违背夫妻忠实义务。

（4）妻子违反夫妻忠实义务，明知其在婚姻存续期间所生子女为非婚生子女，而采取欺诈手段，使丈夫认为是婚生子女并承担对该子女的抚养义务，丈夫可基于欺诈性抚养关系要求妻子返还抚养费。

（2021）津民申164号民事裁定书